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Articolo
55-quinquies del decreto legislativo
n. 165 del 2001 (introdotto dal d.
lgs. n. 150 del 2009)
- Assenze dal servizio dei pubblici
dipendenti - responsabilità e
sanzioni per i medici. (G.U. Serie Generale n. 144 del 23
giugno 2010)
Circolare n. 5  28
aprile 2010
Ministero del Lavoro, della Salute e delle
Politiche Sociali
Alle Amministrazioni
pubbliche di cui
all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n.
165 del 2001
Alla Federazione nazionale ordine
medici chirurghi e odontoiatri
Piazza
Cola di Rienzo 80/A 00192 Roma
Alla Federazione italiana medici
pediatri Via Miglietta 5 - 73100
Lecce
1. Premessa.
Come noto, con il decreto
legislativo 27 ottobre 2009, n. 150,
di
attuazione della delega contenuta
nella legge 4 marzo 2009, n. 15,
sono state introdotte delle misure
finalizzate a contrastare il
fenomeno dell'assenteismo nelle
pubbliche amministrazioni ed
incrementare, anche per tal via, la
produttività del settore
pubblico. Tra queste misure, sul
presupposto della rilevanza della
collaborazione attiva di tutti i
soggetti coinvolti, sono state
disciplinate anche delle fattispecie
speciali di responsabilità
disciplinare e penale aventi come
soggetto attivo della condotta il
medico.
Dopo l'entrata in vigore della
riforma, sono pervenute al
Dipartimento della funzione pubblica
alcune segnalazioni e richieste
di chiarimento circa la portata
applicativa dell'art. 55-quinquies
del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, introdotto dall'art.
69 del decreto legislativo n. 150
del 2009, soprattutto nella parte
in cui viene disciplinata la
responsabilità del medico in caso
di
illecito commesso in occasione del
rilascio di certificati per la
giustificazione dell'assenza dal
servizio dei pubblici dipendenti.
Considerata la novità e la
rilevanza della questione, si
ritiene
opportuno fornire alcune indicazioni
per l'applicazione delle
disposizioni.
2. Il contesto di riferimento.
L'art. 55-quinquies del decreto
legislativo n. 165 del 2001 (False
attestazioni o certificazioni) in
generale prevede che:
«1. Fermo quanto previsto dal codice
penale, il lavoratore
dipendente di una pubblica
amministrazione che attesta
falsamente la
propria presenza in servizio,
mediante l'alterazione dei sistemi
di
rilevamento della presenza o con
altre modalità fraudolente, ovvero
giustifica l'assenza dal servizio
mediante una certificazione medica
falsa o falsamente attestante uno
stato di malattia e' punito con la
reclusione da uno a cinque anni e
con la multa da euro 400 ad euro
1.600. La medesima pena si applica
al medico e a chiunque altro
concorre nella commissione del
delitto.
2. Nei casi di cui al comma 1, il
lavoratore, ferme la
responsabilità penale e
disciplinare e le relative sanzioni,
e'
obbligato a risarcire il danno
patrimoniale, pari al compenso
corrisposto a titolo di retribuzione
nei periodi per i quali sia
accertata la mancata prestazione,
nonchè il danno all'immagine
subiti dall'amministrazione.
3. La sentenza definitiva di
condanna o di applicazione della
pena
per il delitto di cui al comma 1
comporta, per il medico, la sanzione
disciplinare della radiazione
dall'albo ed altresì, se dipendente
di
una struttura sanitaria pubblica o
se convenzionato con il servizio
sanitario nazionale, il
licenziamento per giusta causa o la
decadenza
dalla convenzione. Le medesime
sanzioni disciplinari si applicano
se
il medico, in relazione all'assenza
dal servizio, rilascia
certificazioni che attestano dati
clinici non direttamente constatati
nè oggettivamente documentati.».
Il comma 1 introduce una fattispecie
incriminatrice speciale, un
reato proprio del pubblico
dipendente, precisamente un delitto
aventecome soggetto attivo il pubblico
dipendente. La condotta rilevante
consiste alternativamente:
a) nell'attestare falsamente la
presenza in servizio, mediante
l'alterazione dei sistemi di
rilevamento della presenza o
mediante
altre modalità fraudolente;
b) nel giustificare l'assenza dal
servizio mediante una
certificazione medica falsa o
falsamente attestante uno stato di
malattia.
La pena e' costituita dalla
reclusione da uno a cinque anni e
dalla
multa da euro 400 ad euro 1.600,
ovvero dalla previsione della pena
detentiva cumulativamente a quella
pecuniaria.
Il fatto descritto nella norma
corrisponde anche alla fattispecie
di illecito disciplinare regolata
nell'art. 55-quater del decreto
legislativo n. 165 del 2001,
anch'esso introdotto dall'art. 69
del
decreto legislativo n. 165 del 2001.
Il comma 1 del citato art.
55-quater prevede per queste ipotesi
la sanzione disciplinare del
licenziamento senza preavviso.
Si rammenta in questa sede quanto
già evidenziato nella circolare
n. 7 del 2009 in ordine alle
previsioni dell'art. 55-septies del
citato decreto, relativo ai
controlli sulle assenze. Il comma 6
di
questo articolo stabilisce che il
responsabile della struttura in cui
il dipendente lavora e il dirigente
eventualmente preposto
all'amministrazione generale del
personale, secondo le rispettive
competenze, curano l'osservanza
delle disposizioni relative alle
assenze per malattia, al fine di
«prevenire o contrastare,
nell'interesse della funzionalità
dell'ufficio, le condotte
assenteistiche». Per il caso di
inadempimento colposo rispetto a
questo dovere di vigilanza la legge
prevede la possibilità, nel
rispetto del contraddittorio e
sentito il Comitato dei garanti, di
comminare una sanzione a carico del
dirigente consistente nella
decurtazione della retribuzione di
risultato sino all'80% (art. 21
del decreto legislativo n. 165 del
2001 come modificato dal decreto
legislativo n. 150 del 2009). A
questa si possono aggiungere anche
le
sanzioni disciplinari previste per
il mancato esercizio o la
decadenza dall'azione disciplinare
per omissioni del dirigente di cui
all'art. 55-sexies, comma 3, del
citato decreto. Le sanzioni previste
sono la sospensione dal servizio con
privazione della retribuzione in
proporzione alla gravità
dell'infrazione non perseguita, fino
ad un
massimo di tre mesi in relazione
alle infrazioni sanzionabili con il
licenziamento e la mancata
attribuzione della retribuzione di
risultato per un importo pari a
quello spettante per il doppio del
periodo della durata della
sospensione. Secondo la norma, nei
confronti dei soggetti non aventi
qualifica dirigenziale può essere
irrogata la predetta sanzione della
sospensione dal servizio con
privazione della retribuzione, ove
non diversamente stabilito dal
contratto collettivo.
L'art. 55-quinquies, comma 1, in
esame al secondo periodo prevede
poi che nell'ipotesi del concorso
nel reato de quo, la medesima pena
di applica al medico e a chiunque
altro concorre nella commissione
del delitto. Pertanto, la
responsabilità penale e' prevista
non solo
per il soggetto attivo
specificamente destinatario della
norma (il
pubblico dipendente), ma si estende
anche al medico e, in generale, a
tutti coloro che concorrono nella
commissione del reato.
Il comma 2 dello stesso articolo
disciplina la responsabilità
amministrativa e civile del pubblico
dipendente che commette i fatti
regolati nel comma precedente. In
base alla norma, questi è
obbligato a tener indenne
l'amministrazione dal danno
derivante dalla
corresponsione della retribuzione
per i periodi per i quali sia
accertata la mancata prestazione ed
a risarcire anche il danno non
patrimoniale, come quello
all'immagine subito
dall'amministrazione
stessa.
3. Le fattispecie di illecito che
hanno come soggetto attivo il
medico.
L'art. 55-quinquies in esame
introduce delle fattispecie di
illecito che hanno come soggetto
attivo il medico:
a) la fattispecie penale contemplata
dal secondo periodo del
comma 1, che disciplina un'ipotesi
di concorso nel reato proprio del
pubblico dipendente;
b) le fattispecie disciplinari
previste nel comma 3, di cui una
collegata alla commissione del
delitto di cui al comma 1 e l'altra
regolata in maniera autonoma.
3.1. La fattispecie penale prevista
nel secondo periodo del comma 1
dell'art. 55-quinquies.
Il secondo periodo del comma 1
prevede che nell'ipotesi del
concorso nel reato disciplinato nel
primo periodo, la medesima pena
si applica al medico e a chiunque
altro concorre nella commissione
del delitto. Pertanto, la
responsabilità penale e' prevista
non solo
per il soggetto attivo
specificamente destinatario della
norma (il
pubblico dipendente), ma si estende
anche al medico e, in generale, a
tutti coloro che concorrono nella
commissione del reato.
La figura del medico viene
specificamente in rilievo nella
valutazione delle fattispecie
indicate nella lettera b) del
precedente paragrafo 2. In base alla
nuova norma, il medico è
penalmente responsabile se concorre
nel reato del dipendente pubblico
di giustificare «l'assenza dal
servizio mediante una certificazione
medica falsa o falsamente attestante
uno stato di malattia».
Naturalmente, rimane salva - ove ne
dovessero ricorrere le condizioni
- anche l'ipotesi del concorso nella
fattispecie criminosa del
pubblico dipendente disciplinata
nella prima parte della norma,
consistente nell'attestare
«falsamente la propria presenza in
servizio, mediante l'alterazione dei
sistemi di rilevamento della
presenza o con altre modalità
fraudolente.».
Con riferimento all'elemento
oggettivo del reato, si rammenta che
secondo la giurisprudenza della
Cassazione penale, «ai fini della
configurabilità della fattispecie
del concorso di persone nel reato
(art. 110 c.p.), il contributo
concorsuale assume rilevanza non
solo
quando abbia efficacia causale,
ponendosi come condizione
dell'evento
lesivo, ma anche quando assuma la
forma di un contributo agevolatore,
e cioè quando il reato, senza la
condotta di agevolazione, sarebbe
ugualmente commesso ma con maggiori
incertezze di riuscita o
difficoltà.». (Cass., Sez. V, sent.
n. 21082 del 5 maggio 2004). In
relazione all'elemento soggettivo
del reato, la Suprema Corte afferma
che «per integrare la
responsabilità a titolo di concorso
di persone
nel reato (...) e' sufficiente la
certezza che un determinato evento
delittuoso sarà posto in essere dai
concorrenti, senza che occorra
una piena conoscenza dei particolari
esecutivi.» (Cass., Sez. I,
sent. n. 4503 del 16 aprile 1998).
Si precisa che soggetto attivo del
reato e' il medico pubblico
dipendente o professionista
convenzionato con il S.S.N. o libero
professionista.
3.2. Le fattispecie di illecito
disciplinare di cui al comma 3
dell'art. 55-quinquies.
Il comma 3 disciplina delle ipotesi
di responsabilità disciplinare
del medico:
«3. La sentenza definitiva di
condanna o di applicazione della
pena
per il delitto di cui al comma 1
comporta, per il medico, la sanzione
disciplinare della radiazione
dall'albo ed altresì, se dipendente
di
una struttura sanitaria pubblica o
se convenzionato con il servizio
sanitario nazionale, il
licenziamento per giusta causa o la
decadenza
dalla convenzione. Le medesime
sanzioni disciplinari si applicano
se
il medico, in relazione all'assenza
dal servizio, rilascia
certificazioni che attestano dati
clinici non direttamente constatati
nè oggettivamente documentati.».
Gli illeciti sanzionati sono
riconducibili a due situazioni:
a) il fatto corrisponde al concorso
nel reato del pubblico
dipendente descritto nel comma 1
(«attesta falsamente la propria
presenza in servizio, mediante
l'alterazione dei sistemi di
rilevamento della presenza o con
altre modalità fraudolente, ovvero
giustifica l'assenza dal servizio
mediante una certificazione medica
falsa o falsamente attestante uno
stato di malattia»);
b) il fatto si verifica quando «il
medico, in relazione
all'assenza dal servizio, rilascia
certificazioni che attestano dati
clinici non direttamente constatati
ne' oggettivamente documentati.».
In entrambi i casi, soggetti attivi
della condotta sono i medici
pubblici dipendenti o professionisti
convenzionati con il S.S.N. o
liberi professionisti.
Per entrambe le situazioni sono
previste le medesime sanzioni, che
consistono nella radiazione
dall'albo, nel licenziamento per
giusta
causa o nella decadenza dalla
convenzione. La loro applicazione e'
naturalmente differenziata a seconda
del soggetto attivo della
condotta: la radiazione dall'albo
può riguardare tutti i medici
iscritti, a prescindere dalla
circostanza che essi abbiano un
rapporto di lavoro pubblico o
convenzionato o siano liberi
professionisti, la decadenza dalla
convenzione può essere applicata
solo nei confronti dei medici
convenzionati, mentre la sanzione
del
licenziamento per giusta causa può
essere irrogata nei confronti dei
medici pubblici dipendenti.
Circa le ipotesi di cui alla lettera
a), le sanzioni descritte sono
previste per il caso di passaggio in
giudicato della sentenza di
condanna o di applicazione della
pena, ai sensi degli articoli 444
ss. c.p.p., per il delitto di cui al
comma 1 e sono applicabili a
seguito dello svolgimento del
relativo procedimento disciplinare
secondo le regole ordinarie. Per
quanto riguarda i procedimenti che
si svolgono davanti alla pubblica
amministrazione, secondo l'art. 653
del c.p., comma 1-bis, «la sentenza
penale irrevocabile di condanna
ha efficacia di giudicato nel
giudizio per responsabilità
disciplinare davanti alle pubbliche
autorità quanto all'accertamento
della sussistenza del fatto, della
sua illiceità penale e
all'affermazione che l'imputato lo
ha commesso.», disposizione
richiamata dal comma 4 dell'art.
55-ter del decreto legislativo n.
165 del 2001, introdotto dal decreto
legislativo n. 150 del 2009. Si
rammenta anche in questa sede la
previsione di cui al comma 3 del
citato art. 55-sexies circa la
responsabilità del dirigente
pubblico
derivante dal mancato esercizio
dell'azione disciplinare.
Per quanto riguarda specificamente
l'ultimo periodo del comma 3
(ipotesi sub b), la finalità della
previsione, che può verificarsi
anche in assenza di reato, e' di
evitare che siano rilasciati
certificati o attestati di malattia
senza aver valutato le condizioni
del paziente nel corso di una visita
e che siano formulate diagnosi e
prognosi non coerenti con la buona
pratica clinica. Quindi,
l'applicazione della disposizione
deve tener conto delle regole
proprie della pratica medica, che
consentono di formulare diagnosi e
prognosi anche per presunzione sulla
base di dati riscontrati o
semplicemente acquisiti durante la
visita. Nell'applicazione della
norma, pertanto, e' rilevante la
circostanza che i dati clinici siano
stati o meno desunti da visita. In
sostanza, in base a questa norma,
la responsabilità del medico, con
l'applicabilità delle sanzioni
indicate, ricorrerà quando lo
stesso rilascia attestati o
certificati attestanti dati clinici
non desunti da visita in coerenza
con la buona pratica medica. Per gli
aspetti penali, rimane comunque
ferma la disciplina generale di cui
agli articoli 476 ss. del c.p.
sulla falsità in atti.
Naturalmente, per quanto concerne la
disciplina sostanziale
relativa ad infrazioni e sanzioni,
in virtù del principio generale
di legalità, le nuove fattispecie
disciplinari e penali, con le
correlate sanzioni e pene, non
potranno trovare applicazione a
fatti
che si sono verificati prima
dell'entrata in vigore della legge
in
quanto più sfavorevoli
all'incolpato. Quindi, anche
nell'ipotesi in
cui l'amministrazione abbia notizia
dopo l'entrata in vigore del
decreto legislativo (15 novembre
2009) di fatti commessi prima di
tale momento, per gli aspetti
sostanziali dovrà comunque far
riferimento alla normativa
contrattuale e legislativa
previgente in
quanto più favorevole.
Si rammenta infine che con la
circolare n. 1/2010 DFP/DDI sono
già
state illustrate le novità
introdotte dalla riforma sulla
trasmissione dei certificati per via
telematica e sulle fattispecie
di illecito disciplinare previste
nel comma 4 dell'art. 55-septies
del decreto legislativo n. 165 del
2001.
Roma, 28 aprile 2010
Il Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione
Brunetta
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